知識產權是反壟斷法中的特殊分支，特殊之處有三：第一，是否應該讓知識成為產權、并由政府審批和保護，本身就是長期爭論的話題。第二，人們相信知識產權，尤其是專利，可以產生并傳遞壟斷力；而政府一方面保護知識產權，另一方面又實施反壟斷法，兩個目標似乎有沖突。第三，近50年知識產權紛爭個案激增，企業間的專利沖突無數，而大部分又在庭外和解，這個現象讓反壟斷法執行者擔憂，那些自愿達成的專利使用協議，會起著掩蓋企業間勾結行為的作用，所以他們要設法識破和阻止。

　　對第一個問題，張五常在1977年5月油印的《經濟探究（EconomicInquiry）》中區分了知識產權的兩個層面：一是對某項具體發明的權利，即“產品權利（produc－tionright）”；二是對在一個領域搞發明創造的權利，即 “發展權利（developmentright）”。該文還對知識產權促進經濟效益的作用作了廣博和深刻的闡釋。那是一份科研項目中期報告，它后來被拆成三份，分別在1982、1986和2005年發表。離奇的是，包括張五常在內的所有人，似乎都忘記了1977年5月的那份油印版，而一篇該年10月才發表、其中引述了油印版內容、觀點和角度與油印版接近、但內容簡單得多的論文，就成了知識產權領域的必讀。

　　那是吉弛（E.W.Kitch）的《專利制度的本質和功能》。該文明確認為，知識產權不是好壞參半、有時促進生產有時抑制生產，而是肯定能促進生產。理由是：（1）專利提供排他性的保護，鼓勵了人們為改善專利發明而投資。一塊油田，要在還沒鉆出油以前，就取得排他性的使用權，才會有人愿意投資開采；一種藥，要在取得專利保護后，才會有人投資，以完善其藥效。（2）專利能降低技術的轉讓成本，從而讓發明者更自由地分享知識和協調科研節奏。否則，就只有在能有效保密的場合，才能達到同樣的效果。

　　對第二個問題，首先清楚回答的是波曼（W.S.Bowman）在1973年出版的《專利與反壟斷法》一書。波曼寫道：“法庭認定的反壟斷法和專利之間的沖突，在很大程度上只是幻覺。這種幻覺來自于一個根深蒂固的誤會，即專利這種合法的壟斷，可以用來撬動在非專利品上的壟斷。而且，法庭也似乎忘記了，不管是否牽涉專利，買賣雙方就如何使用信息而達成的協議總是對消費者有益的。已經被證明不能帶來新的壟斷的授權協議，包括了捆綁、限價、分區、整賣等形式。”大家記得，壟斷者為什么只能收取一次壟斷利潤，而不會也不能通過捆綁來撬動其壟斷力，恰恰是上期專欄的內容。

　　芝加哥大學的戴維德是吉弛和波曼等人的思想淵源，他們被統稱為“芝加哥學派”。該學派固然從來沒有說服過所有人，但還是非常有說服力，乃至明顯影響了美國司法界對“壟斷撬動”罪名的理解和處理。例如，在知識產權的反壟斷領域，對比美國司法部在1970年出臺的 “九不準”規定，與在1995年啟用的《與知識產權許可有關的反托拉斯指南》，就能看出芝加哥學派的影響。而在學術領域，近年支持采用反壟斷法來規制知識產權市場的經濟學模型，也只能在戴維德等人思想適用的范圍外，提出在非常極端（如果不是超現實）的條件下才能成立的論點。

　　當年的“九不準”規定，嚴格禁止了多種“濫用專利”的行為，包括不得在專利范圍外從事交易、不得強迫專利使用人購買非專利品、不得給專利使用人的產品限定最低價等。其要旨就是以縝密的手段，阻止專利持有人將其在專利上享有的壟斷權，擴張或撬動到專利以外的任何范圍。我們在上期分析一般有形商品時，解釋過那本來就是不可能的。“九不準”規定管得太多、太細、太沒必要。

　　經過25年，經濟學的研究成果影響了政策，1995年出臺的《指南》，采納了不少產業經濟學的成果。編委中的經濟顧問吉爾伯特 （R.Gilbert）和夏普羅（C.Shapiro）在1997年的評論文章中指出，《指南》的核心包括“明確確認專利普遍促進競爭的本質；明確否定任何關于知識產權必然造成反托拉斯色彩的市場影響力的假定；認定反壟斷執行者可以將適用于有形或無形資產的分析方法用于分析知識產權問題”。

　　兩位作者指出，這樣“知識產權的所有者就有權最大化地攫取其知識產權的市場價值，即行使他們對其知識產權形成的需求曲線下的區域的所有權”；同時，《指南》要求反壟斷執行機構要“進行市場環境的調查，才能確認反競爭效果的存在”。換言之，《指南》提高了知識產權的地位，擴大了知識產權所有者的權利范圍，并加重了反壟斷執行機構的舉證責任。

　　那么，既然知識產權能促進生產，專利持有人與使用人之間的自愿交易，又不會擴展或撬動專利以外的壟斷力，那么學術界還有什么可操心的呢？溫斯頓（M.Whinston）在2001年的論文中概括道：“（那些認為自愿交易仍然會引起反競爭效果的）模型都有一個共同點，即排他性的合同，會對合同外當事人產生外部副作用。”這是說，雖然張三把手表賣給李四，是對雙方有利的自愿交易，但以后王麻子就不能向張三問時間了，所以這個看來對張三和李四都有利的交易，對王麻子造成了損害。

　　對此，伊斯特布魯克法官在2006年“SCHOR案”的判詞中給出了有力回應：“我們知道有人會說 ‘一種商業行為不可能絕不傷害消費者’。富有創造力的經濟學家，可以想象出各種關于成本、彈性和進入障礙的不尋常組合，從而在絕無僅有的條件下形成傷害。”在一口氣引用5篇經濟學論文后，伊斯特布魯克法官反戈一擊：“然而，正如‘本身違法’原則是要打擊幾乎總是傷害消費者的行為一樣，反壟斷法也應該對那些幾乎從不傷害消費者的行為采用‘本身合法’的原則來對待。”